4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3. maddesinin (i) bendinde, 21/07/1983 tarih ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu kapsamındaki taşınır ve taşınmaz kültür varlıklarının rölöve, restorasyon, restitüsyon ve konservasyon projeleri, sokak sağlıklaştırma, çevre düzenleme projeleri ve bunların uygulamaları ile değerlendirme, muhafaza, nakil işleri ve kazı çalışmalarına ilişkin mal ve hizmet alımları, anılan Kanun’un istisnaları arasında sayılarak, ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanun’a tâbi olmadığı kurala bağlanmıştır.
25/07/2013 tarih ve 28718 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliği’nin ”Amaç” başlıklı 1. maddesinde; ”Bu Yönetmeliğin amacı, korunması gerekli kültür varlıklarının rölöve, restitüsyon, restorasyon projeleri, sokak sağlıklaştırma, çevre düzenleme projeleri ve bunların uygulamaları ile değerlendirilmesi, muhafaza, nakil işleri ve kazı çalışmalarına yönelik mal ve hizmet alımlarına ilişkin usul ve esasları belirlemektir.” hükmüne, ”Kapsam” başlıklı 2. maddesinde; ”Bu Yönetmelik, 21/7/1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu kapsamındaki kültür varlıklarının rölöve, restitüsyon, restorasyon projeleri, sokak sağlıklaştırma, çevre düzenleme projeleri, teşhir tanzimprojeleri ve bunların uygulamaları ile değerlendirme, muhafaza, nakil işleri ve kazı çalışmalarına ilişkin mal ve hizmet alımları ihalelerini kapsar.” hükmüne, 4. maddesinin h bendinde, ihale, mal veya hizmet alımları ile uygulama işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri, ifade ettiği düzenlenmesine, “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 8. maddesinin 1. fıkrasında, “İsteklinin ekonomik ve mali yeterliği ile mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesinde değerlendirilmek üzere istenen bilgi ve belgeler ile ilgili hususlar aşağıda belirtilmiştir: a) İsteklinin ekonomik ve malî yeterliklerinin belirlenmesinde istenecek bilgi vebelgeler ihale dokümanında gösterilir. b) İsteklinin mesleki ve teknik yeterliliğin belirlenmesinde değerlendirilmek üzere isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerde, mal veya hizmet alımları için son beş yıl içinde, uygulama işleri için ise son on beş yıl içinde kamu veya özel sektörde o işe ait ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında gerçekleştirdiği veya % 80’i oranında denetlediği veya yönettiği iş, idarece kusursuz kabul edilen ihale konusu benzer işlerle ilgili deneyimini gösteren belgeler istenir. İsteklinin mesleki ve teknik yeterliliğin belirlenmesinde gerekli görülen diğer bilgi ve belgeler ihale dokümanında gösterilir.” hükmüne, 8. maddesinin 4. fıkrasında, “İhale konusu işte çalıştırılması öngörülen personelin konuda uzmanlığının aranması halinde; mimarlar, mühendisler, şehir plancıları için en az beş yıl deneyimli olmaları zorunlu olup, konuya ilişkin miktarına ve oranına bakılmaksızın iş deneyim belgesi sahibi olması veya ihale ilan tarihinden en az beş yıl önce konuda yüksek lisans yapmış olması şartı aranır. Sanat tarihçi, arkeolog, topograf ve istenilecek diğer personelin en az üç yıl deneyimli olmaları yeterlidir.” hükmüne, 8. maddesinin 6. fıkrasında, “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır. :a) İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilan eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olanlar. b) İflası ilan edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olanlar. c) Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri gereğince kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olanlar. ç) Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri gereğince kesinleşmiş vergi borcu olanlar. d) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyenler. e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilenler. f) İhale tarihi itibariyle, mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmiş olanlar. g) Bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilenler. ğ) 6 ncı maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılanlar. h) 38 inci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler.” hükmüne, “Açık İhale Usulü” başlığını taşıyan 23. maddesinde de, açık ihale usulünün tabi olduğu kural ve yöntemler detaylarıyla belirlenmiş, “Hüküm bulunmayan haller” başlıklı 42. maddesinde ise, “(1) Bu Yönetmelikte hüküm bulunmayan hallerde, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile ilgili mevzuat hükümleri uygulanır.” hükmüne yer verilmiştir.
Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliği’nin 42. maddesine atfen 4734 sayılı Kanun’un alt mevzuatı olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İstenecek belgeler” başlıklı 30. maddesinde; ” (1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere aday veya isteklilerden istenecek belgeler aşağıdaki esaslara göre belirlenir: a) Yaklaşık maliyetine bakılmaksızın aday veya isteklinin (Mülga ibare: 25/01/2017-29959 R.G./1. md.)teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler ile iş deneyim belgesinin her ihalede istenilmesi zorunludur. b) Ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin belgeler (Mülga ibare:RG-13/8/2012-28383)(…), yaklaşık maliyeti eşik değerin;1) Onda birine kadar olan ihalelerde istenilemez, 2) (Değişik:RG-3/7/2009-27277)Onda birinden eşik değerin yarısına kadar olan ihalelerde istenilebilir, 3) (Değişik:RG-3/7/2009-27277)Yarısına eşit ve bu değerin üzerinde olan ihaleler ile yeterlikleri tespit edilenler arasından belli sayıda adayın davet edilmesinin öngörüldüğü belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılan ihalelerde istenilmesi zorunludur. 4) (Ek bent: 25/01/2017-29959 R.G./1. md.) Ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin belgelerin istenildiği işlerin ihalelerinde, banka referans mektubu istenilmesi zorunlu değildir. c) Kalite Yönetim Sistem Belgesi ve Çevre Yönetim Sistem Belgesi, yaklaşık maliyeti eşik değerin; 1) Yarısına kadar olan ihalelerde istenemez, 2) Yarısı ile bu değerin üzerinde olan ihalelerde istenilebilir. ç) (Mülga:RG-26/6/2010-27623) d) (Mülga:RG-26/6/2010-27623) e) Yukarıda sayılan belgeler dışında, Kanunun 10 uncu maddesinde yer alan diğer belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılmak üzere isteneceği, ihale konusu işin niteliğine uygun biçimde ve bu Yönetmelikte belirlenen esaslar çerçevesinde ilgili idarece belirlenir. f) Aday ve isteklilerden ihale ve ön yeterliğe katılım için taahhütname istenemez. g) Kısmi teklif verilmesine imkan tanınan ihalelerde; istenecek belgeler, işin tamamı dikkate alınarak hesaplanan yaklaşık maliyet esas alınarak belirlenir.” kuralına yer verilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 1. maddesinde, bu Tebliğ’in amacının, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun uygulanmasında karşılaşılan tereddütlere açıklık getirilmesi ve bu hususlarda uyulması gerekli esasların belirlenmesi olduğu, “Sözleşmenin yürütülmesinde çalıştırılacak teknik personel” başlıklı 48. maddesinde; “1) İhale konusu işte çalıştırılması öngörülen teknik personelin nitelik ve sayısının sözleşme tasarısında belirtilmesi gerekmektedir. Ancak, Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde yer alan “Aday veya isteklilerden ihale ve ön yeterliğe katılım için taahhütname istenemez” hükmü gereğince aday veya isteklilerden söz konusu teknik personele ilişkin taahhütname istenmeyecektir. İhale üzerinde kalan isteklinin, teknik personelin idarece öngörülen nitelik ve sayıda olduğuna dair belgeleri, (Değişik ibare:08.08.2019-30856 R.G./2. md., yürürlük: 18.08.2019) Yapım İşleri Genel Şartnamesinde yer alan süreler içinde idareye sunması gerekmektedir” düzenlemesine yer verilmiştir.
Hal böyle olunca 4734 sayılı Kanunun 3. maddesinin (i) bendi ile Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliği’nin 23. maddesi gereğince açık ihale usulü ile yapılan ihalelerde “ihalenin başında 10. madde taahhütnamesi ve teknik personel taahhütnamesi verilmesinin mevzuata göre zorunlu olmadığı” ortaya çıkmaktadır.
Örneğin, ihale ilanında ihale türünün yapım ihalesi olarak belirtildiği, ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3/ (i) maddesindeki istisna kapsamında Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliği’ne göre yapıldığı bir ihalede uyuşmazlık çıkması halinde, uyuşmazlığın çözümünde esas alınacak hukuki dayanağın Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliği olduğu, söz konusu yönetmelikte isteklilerden teknik personel taahhütnamesi istenilmesi ve taahhütname verilmemesi halinde tekliflerin değerlendirme dışı bırakılacağı yönünde bir kural bulunmadığı, bu nedenle Yönetmeliğin 42. maddesindeki atıf gereği yönetmelikte hüküm bulunmayan hallerde uygulanacağı belirtilen 4734 sayılı Kanunun alt mevzuatı olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 30/f maddesinde ise, “Aday ve isteklilerden ihale ve ön yeterliğe katılım için taahhütname istenemeyeceği” yolunda düzenleme bulunduğu, yine 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun uygulanmasında karşılaşılan tereddütlere açıklık getirilmesi ve bu hususlarda uyulması gerekli esasların belirlenmesi amacıyla çıkarılan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 38/1 maddesinde de yukarıda anılan yönetmelik kuralı gereği aday veya isteklilerden söz konusu teknik personele ilişkin taahhütname istenmeyeceğinin belirtildiği, yukarıda açıklandığı şekliyle mevzuatta bu yönde bir zorunluluk bulunmadığı gibi, aday ve isteklilerden ihale ve ön yeterliğe katılım için taahhütname istenemeyeceği açıkça düzenlenmesi karşısında idarenin teknik personel taahhütnamesi ve 10. madde taahhütnamesi verilmediği gerekçesiyle isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışında bırakılarak ihalenin değerlendirmeye alınan isteklilerden üçüncü bir istekliye bırakılması suretiyle gerçekleştirilen bir ihalede hukuka uyarlık bulunmayacaktır. Böyle bir örnekte öncelikle ihaleyi yapan idareye şikayet yoluna gidilmeli, buradan sonuç alınamadığı takdirde ise ihalenin yapıldığı yer idare mahkemesinde dava açılmalıdır.