Mağdur tarafından elde edilen ses kayıtlarının delil olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği konusunda çeşitli görüşler mevcuttur. Ancak baştan belirtmek gerekir ki ister yetkili makamlar, isterse bizzat mağdur tarafından elde edilsin; başkaca delillerle desteklenmediği takdirde elde edilen ses kayıtlarının mahkûmiyet hükmü için yeterli olmadığını düşünmekteyiz.

Anayasa Mahkemesi’nin 19.08.1971 tarihli kararında, “Ses alma alanındaki ilerleme ve gelişmeler bugün o evrededir ki, bir sesin belirli bir kişiye ilişkin bulunduğunun hala parmak izlerinde olduğu gibi, kuşkusuzca ve kesinlikle saptanamamasına karşılık, birtakım montaj yollarıyla ve gerekirse ses taklit etmede usta kişilerin yardımlarından da yararlanarak bantlar istenildiği gibi doldurulabilmektedir. Başkaca inandırıcı ve pekiştirici kanıtlar bulunmadıkça yalnızca ses bantlarının ve gizli ajan raporlarının, bir yurttaşa yapılan Türkiye Cumhuriyeti Anayasası tağyir ve tebdile ve bu yasa ile kurulmuş TBMM’ni ıskata veya görevini yapmaktan men’e cebren teşebbüs gayesiyle gizlice ittifak kurmak gibi çok ağır bir isnada yasama dokunulmazlığının kaldırılması yönünden ciddilik kazandırabilmesi bir hukuk devletinde düşünülemez.” denilmiştir.

Yargıtay 9. CD. 05.10.1985 tarih ve 1835/2346 sayılı kararında ise, “Teyp bantlarının tek başına delil vasfını haiz olamayacağı düşünülmeden ve dosyada sanıkların suç konusu sözleri sarfettiklerine dair banttan başka hiçbir delil bulunmadığı gözetilmeden yazılı şekilde mahkûmiyet hükmü kurulması bozmayı gerektirmiştir.” denilmiştir.

Kararlar incelendiğinde, ses kaydının tek başına delil olarak kullanılıp kullanılamayacağı noktasındaki tartışmanın delilin sahihliği ve tahrifine yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Sahih olmadığı veya tahrif edildiği sürece ses kayıtları değil, belge vb. deliller de ceza muhakemesinde kullanılamaz. Bu kapsamda sayısal ortamda yer alan ses dosyalarının, ilgili dosyaların sahihliği ve tahrif edilmediği diğer delillerle desteklendiği sürece tek başına mahkûmiyet kararı verilmesine engel teşkil etmediği[1] görüşüne katılmaktayız.

Ancak mağdurun bu hareketini hangi kapsamda değerlendirilirse, elde edilen ses kaydının hukuka uygun olduğu ileri sürülebilecektir? Ses kaydının hukuka uygun sayılıp, delil olarak kullanılabileceğine dair başlıca iki görüş bulunmaktadır. Bunlar, mağdurun hareketinin meşru savunma yahut zorunluluk hali sebebiyle hukuka uygun sayılacağı yönündedir.

Mağdurun ses kaydı yapması meşru savunma kapsamında düşünülebilir. Bu görüşe yapılan eleştiri: Meşru savunmada mağdurun sergileyeceği davranış savunma fonksiyonu göstermeli; bu savunma, mevcut veya gerçekleşmesi muhakkak saldırının defedilmesi için yapılmalıdır. Mağdurun içeriği suç teşkil eden iletişimi kayda alması, saldırıyı defetmeye yönelik bir savunma olarak değerlendirilemez şeklindedir[2]. Ancak görüşümüz, özellikle hakaret, tehdit, şantaj veya cinsel taciz gibi suçlarda mağdurun ses kaydı yapması; meşru savunmanın “haksız saldırıyı o anda hal ve koşullara göre saldırı ile orantılı biçimde defetmek zorunluluğu” şartını sağladığı yönündedir. Bunu bir örnekle açıklamak gerekirse, cinsel taciz suçunun mağduru, faile orantılı ve saldırıyı defedecek şekilde tokat attığında, bu hareket meşru savunma kapsamında sayılabilirken; günümüzde caydırıcılığının daha çok olduğunu düşündüğümüz ses kaydına almanın hukuka aykırı sayılması düşünülemez. Mağdur, bu davranışı ile meşru savunma hakkını kullanarak, üstün yararın korunmaktadır.

Ancak zorunluluk haline dayanarak mağdurun ses kaydı yapabileceği ve bu delilin hukuka uygun sayılabileceği görüşüne katılmamaktayız. TCK m. 25/2’de düzenlenen zorunluluk hali ile CMK m. 223/3-b birlikte değerlendirildiğinde, suçun zorunluluk hali neticesinde işlenmesi halinde kusur ortadan kalkacağı, ancak fiilin suç vasfını devam ettireceği açıktır. Hal böyleyken mağdurun zorunluluk hali sebebiyle elde ettiği ses kayıtları da hukuka aykırı delil olacaktır.

Ayrıca AİHM’in, mağdurun elde ettiği ses kaydının içeriğine değil, elde edilme biçimine itiraz eden başvurucunun başvurusunu haklı bulmadığını da ifade etmekte fayda görmekteyiz[3]. Sonuç olarak usulüne göre doldurulup muhafaza altına alınmış ve yine usulüne uygun bir şekilde mahkemeye delil olarak sunulmuş bulunan ses ve/veya görüntü bantlarının delil olduğu, hatta belge delili olduğu açıktır[4]. Bununla birlikte ceza muhakemesinde delil serbestisi ilkesi mevcutken ve taraflar da delillerini getirebilirken; meşru savunma kapsamında üstün yararını koruyan mağdurun yaptığı kaydın, sırf usulsüz ve kanuna aykırı elde edildiği gerekçesiyle delil olarak değerlendirilmemesi hukukun genel mantığına aykırı olacaktır. Bu açıdan bakıldığında üstün yararın korunması için elverişli ve orantılı şekilde elde edilen ses kayıtlarının diğer delillerle de desteklendiği ve kaydın bilirkişi incelemesi sonucunda sahte olmadığının anlaşılmasının ardından, mahkûmiyet hükmüne esas alınabileceği kanaatindeyiz.


[1] DEĞİRMENCİ Olgun, Ceza Muhakemesinde Sayısal (Dijital) Delil, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2014, s.396.

[2] BAŞIBÜYÜK İsa, İletişim Sırasında Elde Edilen Gizli Ses Kayıtlarının Ceza Muhakemesinde Delil Olarak Kabul Edilebilirliği Sorunu, s. 169, İnternet Adresi: https://hukuk.deu.edu.tr/wp-content/uploads/2017/11/4-ISA-BASBUYUK.pdf, (E.T. 29.06.2020).

[3] Khan/Birleşik Krallık davasında AİHM, “Özel hayatın (haberleşmenin) gizliliğinin ihlali suretiyle elde edilen kayıtların gerçekliğine ve yargılamada kullanılmasına ilişkin olarak bütün yargılama süresi boyunca yeterli itiraz ve tartışma imkânı tanındığını, başvurucunun ses kayıtlarının gerçekliğine itiraz etmediğini sadece beyan delili mahiyetinde kullanılmasına itiraz etiğini belirtmiştir. Mahkeme, bir bütün olarak yargılamaların adil olduğunu ve gizli dinleme kaydının delil olarak sunulmasının ve yargılamada kullanılmasının Sözleşme’nin 6. maddesinde garanti altına alınan ve yargılamanın hakkaniyet uygunluğunu sağlayan gerekliliklerle çatışmadığına” karar vermiştir.

[4] ÖZTÜRK Bahri, Ses ve/veya Görüntü Kaydeden Araçlarla Yapılan Tespitlerin Ceza Muhakemesi Hukukundaki Değeri, s.232, İnternet Adresi: https://hukuk.deu.edu.tr/wp-content/uploads/2020/01/B.Ozturk2.pdf (E.T. 30.06.2020).

Bir cevap yazın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak.